以诈骗罪量刑适用为切入点

　　被害人过错属于被害人学研究的内容之一，目前国内学者已经就这个问题进行了深入研究。但遗憾的是，从量刑的角度考察一些传统被害人过错理论观点不难发现，由于被害人过错在司法实践中常常作为被告人及其辩护人请求从宽处罚的重要理由，因此如果以现行的被害人过错理论观点进行量刑判断，会发现一些原先认为是被害人过错的行为在量刑阶段往往会存在争议，以诈骗罪量刑为例，诈骗罪中被害人的严重疏忽、贪小便宜、炫耀财产等心态和行为是否构成量刑意义上被害人过错，实践中并没有形成定论。因此为更准确地适应法律，公正合理量刑，笔者认为有必要以诈骗罪量刑为切入点对量刑意义上被害人过错进行单独阐释。

　　一、何谓量刑意义上被害人过错

　　要理解量刑意义上被害人过错，首先要理解何谓被害人。西南政法大学高维俭教授将被害人过错视为被害者过错的下位概念，他将被害者分为被害自然人（即本文所称的被害人）、被害社会团体、被严重破坏的某种特定的社会管理制度或秩序。有犯罪则有受到侵害的法益。在任何一起犯罪中，受到侵害的不仅仅是被害人或者被害社会团体，代表公共利益的国家，犯罪危害性还可能扩散至被害人的亲友乃至整个社会。但从量刑的意义上来观察被害人，实际上真正有量刑价值的在于被害人是否能够实施具体的行为，只有结合被害人的行为，量刑才能有具体依据，而上述观点中的社会管理制度或秩序显然不可能实施具体行为。因此本文研究的被害人主要是指刑事犯罪中的被害自然人或单位，即刑事犯罪行为所侵害的自然人或单位。

　　对于被害人过错的概念，犯罪学和刑法学给出了不同的解释。从犯罪学的角度看，有学者认为被害人过错是指“被害人出于主观上的故意或者过失，侵犯他人的合法权益，诱发他人的犯罪意识、激化犯罪人的犯罪程度的行为”。还有的学者认为，所谓被害人过错，是指由于被害人的行为不合法或者不道德，使行为人处于愤怒或在感情强烈压抑的情况下当场实施犯罪，或由于被害人的行为不合法、不道德或有其他过错，致使行为人实施犯罪或导致危害结果加剧。上述定义，将可能引起犯罪或犯罪程度的被害人行为一概认定为被害人过错，并没有将被害人过错与刑事责任的关系在定义中进行单独描述。

　　而刑法学中的被害人过错，主要通过被害人过错的研究，准确确定加害者的刑事责任，由于涉及责任大小的划分，因此更接近于量刑意义上被害人过错。如有学者认为，所谓被害人过错是指被害人出于故意或者过失，从而引发行为人合乎规律地作出侵害被害人，并且能够影响到行为人刑事责任有无及程度的行为。该观点在将被害人行为定义为引发犯罪的行为基础上，将被害人过错限于能够让犯罪人是否承担刑事责任的行为，体现了被害人过错在罪责要素上的作用。

　　以上观点的共同之处在于，均将引发犯罪视为被害人过错的表现形式之一。不同之处在于，犯罪学观点侧重于描述被害人过错在犯罪过程中特别是引发犯意的作用，最高人民法院颁布的《人民法院量刑指导意见（试行）》也倾向于这种观点，认为“引发犯罪或对矛盾激化引发犯罪负有责任的”属于被害人过错。而刑法学观点则侧重于描述被害人过错在犯罪行为人是否应当承担刑事责任时所能发挥的作用，关于这一点，在办理聚众斗殴、互殴犯罪案件时较为能够体现该观点的理论价值，如在办理聚众斗殴犯罪案件过程中，对于导致斗殴发生并在斗殴过程中呈现弱势的“被殴”一方，实务界一般主张并不能因为被殴一方存在明显过错而减轻或免除另一方的刑事责任。

　　在进行对比分析后，笔者认为上述观点均没有从刑罚的角度即围绕被害人过错在何种情况下能够作为国家减轻犯罪人痛苦的理由进行阐释，即便是现有刑法理论观点也仅注重行为人是否具有非难的可能性，即注重出入罪的判断。但正所谓“没有责任就没有刑罚”，有了责任还需要准确地判断责任的程度，责任程度的判断需要裁判者基于一定的事由在认定责任的基础上进行更准确的处断，而目前刑法理论也并没有为实践中理解被害人过错这一事由在责任程度上的定位提供一个明确的理论参考。

　　刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学，量刑作为刑罚适用的核心部分，其蕴含着将应然转化为实然的功能。因此量刑意义上被害人过错应主要侧重于描述被害人过错在量刑情节中的地位和作用，结合上述观点的定义，可将量刑意义上被害人过错表述为：被害人出于故意或者过失实施了不合法或者不道德但不构成犯罪，从而引起具体犯罪行为发生、发展并经人民法院裁判将该行为作为从宽处罚情节的行为。成立量刑意义的被害人过错应满足以下前提条件：一、存在具体犯罪行为；二、被害人的行为必须能够引起犯罪行为的发生、发展；三、该行为必须属于不正当且未构成犯罪得行为；四、是否系被害人过错必须经法院裁判认定。这样界定被害人过错，有利于准确认定被害人过错，并将其作为量刑的情节之一运用到司法实践之中。但这就带来一个问题，被害人行为与犯罪行为的发生、发展之间的关联性应如何判断？毕竟一个完整的犯罪行为一般需要考察行为人的四个犯罪构成要件，而判断被害人行为如何影响犯罪行为的发生、发展，就必须将其嵌入到犯罪行为中的一个或多个构成要件中进行考察，这就需要我们通过借鉴当前的被害人过错影响刑事责任的理论来为量刑意义的被害人行为寻找合适的关联关系。

　　二、以犯罪行为人主观恶性与被害人行为关联性作为界定量刑意义上被害人过错的因素

　　解释被害人过错影响刑事责任的正当依据，当前国内具有代表性的理论有法益侵害减弱理论、责任分担原理、期待可能性理论、风险创设理论、值得保护理论、自我答责理论等等。这些理论从不同角度阐述了被害人过错影响刑事责任的依据，都有一定的道理。本文主要介绍两种影响较大责任分担理论和期待可能性理论，并提出一些个人观点。

　　（一）责任分担理论。又称比较过错原则。比较过错是侵权法中的一项重要原则，是指当被害人对损害结果的发生也有过错时，应当按照行为人与被害人的过错比例来分担结果责任。犯罪学的大量研究表明，犯罪是犯罪人和被害人互动的结果，被害人对于犯罪的发生及发展可能负有责任。

　　（二）期待可能性理论。该理论源于德国法院对“癖马案”的判例。如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对行为人的行为进行非难，因而不存在刑法上的责任。如果被害人过错对于犯罪的产生和发展所起的作用具有社会相当性，如果一般人在此情况下不可能作出合法行为，则不能期待犯罪人作出合法行为，犯罪人的刑事责任应被降低。

　　以上两种观点从不同的角度论述了在被害人存在过错的情况下，犯罪人的刑事责任应当降低，都有可取之处，但也同样存在不足。责任分担理论在处理民事纠纷时是妥当的，但刑事责任与民事责任不同的是，它不可能在犯罪人和被害人之间分配，该理论在解释为何被害人承担责任的方式是减少犯罪人的刑事责任的问题上无能为力。而期待可能性理论的解释功能有限，因为在大陆法系犯罪论中其居于罪责层面，属于罪责要素之一，主要作用在于出入罪，其解释量刑的作用有限。笔者认为，被害人过错影响量刑的最重要依据应是被害人行为对犯罪人主观恶性的影响程度。主观恶性是犯罪人反社会性程度的体现，不仅决定刑事责任的有无，关键还影响着行为人刑事责任的大小。主观恶性越大，犯罪人的可谴责性越强。正是基于认定被害人过错是否存在，犯罪人的主观恶性才能通过被害人的行为得以印证。也就是说，被害人行为在犯罪行为人主观恶性中的作用越大，该行为就能够被认为属于量刑意义上被害人过错，相应犯罪行为人所应受到的刑事处罚就可以从轻，反之被害人行为与犯罪行为人主观恶性关联越微弱，就越不能认为该行为属于被害人的过错，进而否定该行为在从宽处罚犯罪行为人的作用。通过分析犯罪人的主观恶性与被害人行为的关系，在此基础上考虑量刑，能够在实践中实现刑罚与犯罪主观恶性相适应，从而实现罪刑相适应。

　　三、量刑意义上被害人过错在诈骗罪量刑中的具体适用

　　（一）诈骗罪中的被害人严重疏忽是否属于量刑意义上被害人过错

　　诈骗罪是指行为人对被害人虚构事实或者隐瞒真相，使被害人陷于错误认识而自愿交付财物的行为。根据通常理论，诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程即“行为人实施欺骗行为→对方陷入或者继续维持认识错误→对方基于错误认识处分（或交付）财产→行为人取得或者使第三者取得财产→被害人遭受财产损失”。诈骗被害人的过错可能体现在引发欺骗行为、因疏忽而被骗、虽认识到被骗基于同情等原因仍交付财物等方面。引发欺骗行为，可能表现为被害人贪小便宜、故意炫耀财产等方面。虽认识到被骗基于同情等原因仍交付财物属于诈骗未遂，它不属于被害人过错，法学界基本形成通说，“实施诈骗行为后，没有使他人陷入错误认识，或者虽使他人陷入错误认识但他人未处分财产的，属于诈骗未遂”。但被害人因疏忽、贪小便宜、故意炫耀财产等因素在量刑时是否可以判断为被害人的过错，进而作为对诈骗行为人从轻、减轻处罚的理由，关于这一点，有学者根据德国学者的被害人学原则（如果被害人相信及其笨拙、很容易识破的诈骗方式时，就不会引起刑法的启动），归纳出三种能够因被害人严重疏忽而导致被诈骗的类型，即极端类型（诈骗伎俩十分低劣，正常人稍微谨慎就能避免被骗）、违法类型（被害人虽被骗，但其实施的是违法行为）和怀疑型（对诈骗行为有所怀疑，但相信行为人或难以抵挡诱惑）。进而提出在以上三种情况下，刑法应降低对犯罪人的刑事责任非难，即可以对犯罪人从宽处罚。这样做的现实优势在于：一是可以节约司法资源；二是可以促使被害人注重自身防范，防止类似犯罪行为发生。

　　上述观点将引发犯罪故意的被害人严重疏忽作为对诈骗行为人从宽甚至免除刑事处罚的依据，对此笔者不敢苟同。司法资源固然应当节约，但只要行为人触犯了刑法，必然要承担责任，不能为节约司法资源而放纵犯罪，否则便是舍本逐末；对犯罪人定罪处罚的依据，是基于其行为是否属于依照法律应当受刑罚处罚的危害社会的行为。危害社会是犯罪的最基本特征，被害人是否有严重疏忽不影响诈骗行为人的主观恶性和对社会的危害结果，由于被害人严重疏忽而对诈骗行为人从宽甚至免除刑事责任，违背了刑法的目的，即保护法益。至于降低诈骗行为人的刑事责任非难，可以促使被害人注重自身防范，防止类似犯罪行为发生，更是曲解了刑罚的目的，是一种一厢情愿的奢望。刑罚的功能之一即预防犯罪，即“刑罚通过制定、适用与执行，对犯罪本人及其周围的人的一般人产生影响，从而达到预防犯罪的结果。”刑罚的预防犯罪功能不是防止被害人再次被侵害，防止被害人再次被侵害不属于刑罚的预防犯罪功能的调整对象，其主要是为了通过刑罚达到抑制社会人群犯罪冲动的目的。如果因被害人的疏忽大意降低诈骗行为人的刑事责任非难，无疑是鼓励诈骗行为人不断利用被害人的主观认识以达到减轻自身刑罚的目的，这反而不能起到抑制此类犯罪发生的作用。从另一个角度来看，被害人的疏忽作为诈骗犯罪既遂中的一项特定主观要素，如果将该主观要素纳入到量刑意义上被害人过错，那么基本上很多诈骗犯罪都将具有从宽处罚情节，因为这些犯罪既遂都依赖于被害人基于错误认识，而这种错误认识很多时候都反映为被害人主观的一种疏忽。所以诈骗罪中的被害人基于严重疏忽及其所引发的行为不属于量刑意义的被害人过错，不应作为诈骗罪的量刑情节。

　　（二）诈骗罪中的其他被害人行为是否属于量刑意义上被害人过错

　　实践有些诈骗罪中的被害人之所以上当受骗，并非诈骗者骗术高明或被害人存在疏忽大意，而是由于被害人主观明知有一定风险，且基于一定的怀疑，但因贪图小便宜、故意炫耀财产等心理，依然自愿陷入认识错误当中，导致行为人犯罪得逞。此时判断被害人的上述心态能否成为本文探讨的被害人过错，笔者认为应结合量刑意义上被害人过错定义及判断标准来确定。

　　量刑意义上被害人过错前提必须是一种不合法或者不道德但不构成犯罪的故意或者过失行为。被害人贪图便宜、故意炫耀财产属于正常人的普遍心理，遑论不合法或者不道德，当贪图小便宜、故意炫耀财产作为一种具体行为被表现出来时，该行为只是诈骗行为人选择该被害人的原因或者导致被害人最终被骗的诱因之一，属于犯罪对象的选择问题，与诈骗行为人的主观恶性无关。另外被害人是否贪小便宜、故意炫耀财产既不会促进或阻碍诈骗行为人打消犯罪念头或实施犯罪，因为诈骗行为人是否想犯罪和想达到什么样的目标已经在其心中形成并根深蒂固，犯罪行为人对自己行为的认同和对法律的藐视依赖于自身的生活经历、成长环境等长期外界刺激，其并不依赖被害人贪小便宜、故意炫耀财产等临时外界刺激，所以贪小便宜、故意炫耀财产并不是量刑意义上被害人过错，不能作为从宽处罚被告人的依据。